Artículo del Dr. Dennys Eduardo Tapia Crespo sobre la normativa nacional e internacional sobre el trabajo infantil y la sentencia constitucional 0025/2017, emitida el 21 de julio de 2017 que resolvió declarar la inconstitucionalidad del artículo 129 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) que autorizó "excepcionalmente" el trabajo infantil por cuenta propia desde los 10 años y por cuenta ajena desde los 12 años, por ser "incompatible y contradictorio" con la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y el Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ejerciendo así el control de constitucionalidad y convencionalidad, lo que es un muy importante precedente de nuestro contralor constitucional.

La infancia es la etapa más bonita en la vida, donde formas y se fijan tus primeros valores; éste es el concepto que todos tenemos y posiblemente así lo hemos vivido; pero hay un porcentaje según datos del Instituto Nacional de Estadísticas que hace que este concepto idílico y sublime no sea una realidad para muchos niños y niñas en el país que viven diferentes formas de violencia y explotación o pasas una serie de necesidades en sus familias, convirtiéndose en una deuda pendiente de cada uno de los gobiernos de turno, debiendo tuicionar sobre éste y otros problemas, que si bien son álgidos, desde mi punto de vista, si se le pone el empeño y generamos políticas, que independientemente de los sistema políticos de turno se implementen sosteniblemente en el tiempo, se podría lograr avanzar.

En particular quiero enfocarme en el caso del trabajo infantil, en el que el deber del Estado no solo se debe limitar a fijar la edad mínimas, sino más bien empeñarse en el que éste se erradique con prioridad por supuesto las peores formas, lo que parece una utopía  difícil de realizar, pero teniendo en cuenta que el Gobierno en función propugna por la  justicia social, inserción social, equidad y sobre todo la doctrina del socialismo, debería focalizar sus prioridades en estos tres puntos educación, salud y alimentación, así como generación de empleo para jóvenes y adultos de manera que las familias no requieran que sus niños también deban trabajar, de ahí para adelante los demás sistemas se irán sucediendo gradual y consecuentemente toda vez que se fortalezca la base.

De acuerdo a la Encuesta Nacional sobre Trabajo Infantil 2008 Magnitud y características del trabajo infantil en Bolivia se estima que en el país existen 3 millones 37 mil (3.037.000) niños y adolescentes de entre 5 y 17 años en situación de trabajo infantil. Esta cifra representa más o menos el 30% de la población total, es decir, de cada diez personas, tres se encuentran en condición de trabajo infantil - adolescente. Cifra que nos debe llamar altamente la atención.

Según datos recogidos por el Ministerio de Educación, a través del Registro Único de Estudiantes (RUDE) y la Unión de Niños y Niñas Adolescentes Trabajadores de Bolivia, en el país hay más de 34.000 menores que trabajan y estudian al mismo tiempo.

Es importante en este análisis partir de la legislación vigente, para que certeros de los marcos en los que nos movemos, podamos crear nuevas y mejores propuestas para crear mecanismos, instancias e instituciones que potencien e incidan en el cambio definitivo de esta problemática. 

Según la Convención sobre los Derechos del Niño ratificada por Bolivia mediante Ley No.548 de fecha 17 de julio de 2014, se considera niño o niña a toda persona menor de 18 años de edad.

Conforme ese señalamiento, cualquier trabajo que sea física, mental, social o moralmente perjudicial o dañino para el niño, niña o adolescente y que interfiera en su escolarización, privándolo de la oportunidad de ir a la escuela o exigiendo que intente combinar la asistencia a la escuela con largas jornadas de trabajo pesado, se debe considerar como lesivo y abusivo menoscabando la integridad no solo del o los menores que se hallen en esta situación, sino también generando a mediano plazo más pobreza o por decir lo menos que el circulo de la misma se amplié. 

La mayoría de los niños, niñas y adolescentes que trabaja lo hace porque sus familias viven en una situación de pobreza que les impide obtener los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades de alimentación, vivienda, vestido, salud, educación, recreación, entre otros;  muchas veces sus padres o madres no tienen buenos empleos que les permitan ganar lo suficiente para garantizar la supervivencia de la familia.

Si nos ponemos a analizar especialmente en Latino América existe un factor que difiere del resto de los demás países las creencias y costumbres, que además de la pobreza, los niños y las niñas trabajan porque priman estas creencias,  que le dan un valor positivo al trabajo. Muchos progenitores por las condiciones y el medio en el que viven o mejor dicho subsisten, según su forma de pensar cualquier momento puede llegar la fatalidad y aquí incluimos un enfermedad, y sus descendientes lleguen a quedar en el desamparo;  pero si sus hijos ya saben lo que es trabajar, no les afectará tanto tales extremos desde el punto de vista material por supuesto; es decir cuentan y contaran con la experiencia laboral necesaria para poder batirse ante tales eventualidades, pudiendo valerse solos e inclusive ser la posta necesaria para sostener a la familia que queda desvalida.

Por otra parte, otros sectores o familias creen que el trabajo aleja a sus hijos e hijas de la drogadicción, delincuencia o de grupos de pandilleros tan común en ciertas edades; por tal motivo fomentan y es más incentivan el trabajo.Pero debemos hacer notar que también hay otro grupo de familias tal vez las más radicales sobre el tema que creen ciegamente que el juego, recreación y el esparcimiento, no va a favorecer la formación de hombres y mujeres que aporten a la sociedad, debiendo en su caso trabajar para forjar el carácter y emplear mejor su tiempo; coartando de esta forma la esencia de la etapa más bella del hombre la niñez.

El Trabajo Infantil para la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es todo aquel que priva a los niños de su niñez, su potencial y dignidad y es perjudicial para su desarrollo físico y psicológico; siendo peligroso y perjudicial para el bienestar físico, mental o moral del niño.

Según la UNICEF hay diferencias entre tareas y trabajos infantiles; la UNICEF no se opone a que los niños y niñas trabajen, la participación de estos conjuntamente los adolescentes, en una actividad económica que no afecte de manera negativa su salud y desarrollo ni interfiera con su educación, es a menudo positiva. También se debe hacer notar que la Convención No.138 de la OIT permite cualquier tipo de trabajo ligero (que no interfiera con la educación) a partir de los doce años. El Trabajo Infantil como tal es un concepto reducido que se refiere a los niños que trabajan en contravención de las normas de la OIT que aparecen en las convenciones 138 y 18. Esto incluye a todos los niños menores de doce años que trabajan en cualquier actividad económica, así como a los que tienen de doce a catorce años y trabajan en un trabajo más que ligero, y a los niños y las niñas sometidos a las peores formas de trabajo infantil. Encontrándose entre ellas la esclavitud, el reclutamiento forzado, la prostitución, la trata la obligación de realizar actividades ilegales o la exposición a cualquier tipo de peligros. 

Constitución Política del Estado

En Bolivia la Constitución Política del Estado en su Artículo 58 establece que niña, niño o adolescente es toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con sus límites y derechos específicos e inherentes a su desarrollo, identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones; el Artículo 61. Parágrafo I. señala que se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad. Seguidamente el parágrafo II. Prohíbe el trabajo forzado y la explotación infantil; complementando que las actividades que realicen las niñas, niños y adolescentes en el marco familiar y social estarán orientadas a su formación integral como ciudadanas y ciudadanos, y tendrán una función formativa.

Convención de Derechos Del Niño

Los derechos de la infancia están estipulados en la Convención sobre los Derechos del Niño. Elaborada durante 10 años con las aportaciones de representantes de diversas sociedades, culturas y religiones, la Convención fue aprobada como tratado internacional de derechos humanos el 20 de noviembre de 1989.

La Convención, a lo largo de sus 54 artículos, reconoce que los niños (seres humanos menores de 18 años) son individuos con derecho de pleno desarrollo físico, mental y social, y con derecho a expresar libremente sus opiniones. La Convención, como primera ley internacional sobre los derechos de los niños y niñas, es de carácter obligatorio para los Estados firmantes. Estos países informan al Comité de los Derechos del Niño sobre los pasos que han adoptado para aplicar lo establecido en la Convención. Es también obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a todos los derechos reconocidos en la Convención. Señalando entre otros el Artículo 32, de la Convención que establece que los Estados Partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social; de igual forma los Estados Partes adoptarán medidas legislativas, administrativas, sociales y educacionales para garantizar la aplicación del presente artículo.

En general la observancia y sostenibilidad del Convenio se halla plenamente a cargo de políticas estatales que vayan a generar el cambio de matriz económica y social como política transversal a los ejes centrales de cada lineamiento gubernamental que se suceda. Con ese propósito y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes de otros instrumentos internacionales, los Estados Parte, deberán fijar una edad o edades mínimas para trabajar; disponiendo una reglamentación adecuada, de condiciones de trabajo y horarios; en su inciso b) dispone la reglamentación apropiada de los horarios y condiciones de trabajo; estableciendo sanciones y/o penalidades ante posibles transgresiones y asegurándose la aplicación total de los artículos de la presente Convención.

Código Niña. Niño y Adolescente

Este Códigoen su Artículo 126. (Derecho a la protección en el trabajo). Establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a estar protegidas o protegidos por el Estado en todos sus niveles, sus familias y la sociedad, en especial contra la explotación económica y el desempeño de cualquier actividad laboral o trabajo que pueda entorpecer su educación, que implique peligro, que sea insalubre o atentatorio a su dignidad y desarrollo integral. Asimismo en su Parágrafo II. Señala que el Estado en todos sus niveles, ejecutará el Programa de Prevención y Protección Social para Niñas, Niños y Adolescentes menores de catorce (14) años en actividad laboral, con proyectos de protección social para apoyar a las familias que se encuentren en extrema pobreza. III. El derecho a la protección en el trabajo comprende a la actividad laboral y al trabajo que se desarrolla por cuenta propia y por cuenta ajena.

También debemos puntualizar que en los siguientes articulados se hace referencia a las actividades desarrolladas por las niñas, niños y adolescentes en el marco familiar y social comunitario, afirmando que tienen naturaleza formativa y cumplen la función de socialización y aprendizaje. Enfatizando que si bien se reconoce el trabajo familiar y social comunitario, el mismo no debe amenazar o vulnerar bajo ninguna circunstancia, los derechos de las niñas, niños y adolescentes que lo realicen, ni menos privarlos de su dignidad, desarrollo integral y de disfrutar de su niñez y adolescencia, y escolaridad. Como podemos advertir los lineamientos están dados y remarcados para que nuestra sociedad bajo sus costumbres y tradiciones no vulneren los derechos de nuestros bienes más preciados, de igual forma y en siguientes artículos se hace énfasis en las actividades Comunitarias Familiares, definiéndolas como la partición de las niñas, niños o adolescentes que desarrollan conjuntamente con sus familias trabajos en comunidades indígenas originarias campesinas, afro bolivianas e interculturales.

Estas actividades son culturalmente valoradas, aceptadas y por lo que se aprecia reconocidas en la presente normativa, y tienen como finalidad el desarrollo de destrezas fundamentales para su vida y fortalecimiento dentro de la convivencia comunitaria; construido sobre la base de saberes ancestrales que incluyen actividades de siembra, cosecha, cuidado de bienes de la naturaleza como bosques, agua y animales con constantes componentes lúdicos, recreativos, artísticos y religiosos. Debiéndose recalcar que este tipo de actividades se deben desarrollar de acuerdo a normas y procedimientos propios, dentro del marco de la jurisdicción indígena originaria campesina, cuando no constituyan explotación laboral ni amenacen o vulneren los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

En todo el texto de la norma específica se señala y se establecen que  las actividades desarrolladas por las niñas, niños y adolescentes en el marco familiar y social comunitario, tienen naturaleza formativa y cumplen la función de socialización y aprendizaje. Pero se debe dejar claramente establecido que si bien se otorga una suerte de jurisdicción especial para su valoración y tratamiento, no se debe perder de vista, que cualquier transgresión que rebase estas disposiciones, la justicia ordinaria debe conocer y apropiarse del tema, para una valoración objetiva y reivindicatoria de los derechos de los menores vulnerados. Se debe tener presente que todos estos componente tienen tiene que estar enmarcados como forma de aliciente que fomente y vaya a desarrollar potencialidades acordes a sus edades que no los desafecten del conjunto de actividades que se complementen con un adecuado programa escolar; debiéndose sobre todo observar que dichas actividades se desarrollen de acuerdo a normas y procedimientos propios pero fundamentalmente apegadas y compatibles con normas nacionales e internacionales, que independientemente de las jurisdicciones especiales todos debemos acatar sin excepción alguna y sobre todo preservando que  no constituyan explotación laboral ni amenacen o vulneren los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Luego de haber repasado la normativa nacional en lo referente a los Derechos de las niñas, niños y adolescentes; se debe enfatizar un Artículo en particular que a continuación se translitera y que  transgrede lo dispuesto en la Convención 138 de la OIT que señala que cualquier tipo de trabajo ligero (que no interfiera con la educación) se podrá desarrollar a partir de los doce años.

“ARTÍCULO 129. (EDAD MÍNIMA PARA TRABAJAR).

I.              Se fija como edad mínima para trabajar, los catorce (14) años de edad.

II.            Excepcionalmente, las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, podrán autorizar la actividad laboral por cuenta propia realizada por niñas, niños o adolescentes de diez (10) a catorce (14) años, y la actividad laboral por cuenta ajena de adolescentes de doce (12) a catorce (14) años, siempre que ésta no menoscabe su derecho a la educación, no sea peligrosa, insalubre, atentatoria a su dignidad y desarrollo integral, o se encuentre expresamente prohibido por la Ley.

III.            La solicitud deberá tener respuesta en el plazo de setenta y dos (72) horas computables a partir de su recepción, previa valoración socio-económica, y surtirá efectos de registro en el Sistema de Información de Niñas, Niños y Adolescentes-SINNA.

IV.            El registro de la autorización para un rubro determinado podrá ser modificado a solicitud verbal de la o el interesado, sin necesidad de iniciar un nuevo trámite de autorización. Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, si fuere necesario, podrán solicitar una nueva valoración médica y psicológica”.

Se debe observar que este artículo en mención no condice con los estándares internacionales, a tal efecto hago mención a las recomendaciones que varios mecanismos internacionales de derechos humanos le hicieron al Estado boliviano en esta materia.

El Comité de Derechos Humanos que es un órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por sus Estados Partes. Luego del examen de Bolivia el 2013 este comité señaló a Estado que:

“23. A pesar de reconocer los esfuerzos del Estado parte para combatir el trabajo infantil, preocupa al Comité la persistencia de este fenómeno, así como la ausencia de información sobre medidas para combatir la explotación sexual de menores (art. 8 y 24).

El Estado parte debe redoblar sus esfuerzos para asegurar la aplicación efectiva del marco legislativo y normativo en materia de erradicación del trabajo infantil y explotación sexual de menores, y velar para que las infracciones de esas leyes sean efectivamente investigadas, enjuiciadas y sancionadas. El Estado debe adoptar además estrategias sostenibles para el fortalecimiento de las familias vulnerables a este tipo de prácticas y reforzar las campañas de sensibilización”.

En el  Examen  Periódico  Universal  (EPU) que  es  un  mecanismo  del  Consejo de   Derechos   Humanos   que   tiene   el   propósito   de   evaluar   la situación  de  los  Derechos  Humanos  en  los  193 países miembros  de la  ONU. Entre las recomendaciones que recibió Bolivia el 2014 se encuentran las siguientes:

·         “La de proteger a los niños y adolescentes que trabajan o se ven obligados a trabajar, aplicando políticas realistas y efectivas que tengan en cuenta su situación familiar, teniendo presente la Convención sobre los Derechos del Niño (Suecia);

·         Elaborar y ejecutar programas para erradicar las peores formas de trabajo infantil, como el trabajo en las explotaciones mineras en los ríos o en las fábricas de ladrillos (Suecia);

·         Hacer todo lo posible para erradicar las formas peligrosas de trabajo infantil y la explotación sexual de menores y velar por que esos delitos sean efectivamente investigados y enjuiciados (República de Corea)”.

Las recomendaciones que se detallan seguidamente no contaron con el apoyo del Estado Plurinacional de Bolivia en el EPU el 2014:

·         “Adoptar el Convenio Nº 138 (1973) de la OIT sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo con el fin de que ningún niño menor de 14 años efectúe un aprendizaje y velar por que las Defensorías de la Niñez y la Adolescencia cuenten con recursos suficientes para realizar su labor (Noruega);

·         Continuar adoptando las medidas necesarias para erradicar totalmente el trabajo infantil, sin excepción, de conformidad con el Convenio Nº 138 de la OIT, ratificado por el Estado Plurinacional de Bolivia (Bélgica);

·         Modificar las disposiciones de la Ley Nº 548 relativas al trabajo infantil para cumplir las obligaciones internacionales del Estado parte en materia de derechos humanos, concretamente respecto de la edad mínima para la admisión de niños al empleo, con el fin de prohibir el trabajo infantil en condiciones peligrosas, proteger a los niños contra la explotación económica, excluirlos de todo trabajo que pueda interferir con su educación y elevar progresivamente la edad mínima para trabajar (Canadá);

·         Proteger los derechos de los niños y hacer efectivo su ejercicio, erradicando el trabajo infantil y la explotación sexual de menores (Israel);

·         Elaborar un plan estratégico nacional de erradicación progresiva del trabajo infantil con metas a corto y medio plazo, así como mecanismos de evaluación y seguimiento cuantitativos y cualitativos, y dotado de recursos económicos para su ejecución a nivel nacional, departamental y municipal (España)”.

Como se puede constatar Bolivia pese a aceptar algunas recomendaciones se rehusaba a reconocer que la norma adoptada de el CNNA era contraria al derecho internacional y por tanto a enmendarla, siendo importante recordar que esa disposición fue resultado de un pedido de organizaciones de niños, niñas y adolescentes trabajadores.

No obstante, si bien esta problemática tiene varias aristas, incluidas tradiciones y costumbres, es que se procedió a dar curso al anterior Art.29, bajando la edad a 10 años; ante lo que debemos coincidir que esa no es la solución, la misma pasa por plantear una reingeniería socio económica y educacional, que vaya a brindar seguridad laboral a los padres y madres para cubrir las necesidades básicas y tener el mayor tiempo posible a las niñas, niños y adolescentes en los establecimientos educativos, primero con la dotación de dos comidas al día desayuno y almuerzo; segundo generar actividades técnicas adicionales con perspectivas de crear pequeños empresarios que se auto sostengan por lo que el bajar la edad para el desempeño laboral de menores de edad por cuenta propia, no constituyó una solución y por el contrario, pueda ahondar el problema.

Ante ello, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP)  declaró inconstitucional el artículo 129 del nuevo Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), que autorizó "excepcionalmente" el trabajo infantil por cuenta propia desde los 10 años y por cuenta ajena desde los 12 años.

Por lo cual,  la sentencia 0025/2017, emitida el 21 de julio de 2017 resolvió declarar la inconstitucionalidad del mencionado artículo por ser "incompatible y contradictorio" con la Constitución Política del Estado (CPE), la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y el Convenio 138 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ejerciendo así el control de constitucionalidad y convencionalidad, lo que es un muy importante precedente de nuestro contralor constitucional.

Este fallo surgió a raíz de la acción de inconstitucionalidad abstracta presentada el 18 de diciembre de 2014 por Rolando Villena, quien entonces era Defensor del Pueblo y consideró que se estaba vulnerando los tratados internacionales y los propios derechos de la niñez al permitir que trabajen desde los 10 años.

Tras conocer el fallo del TCP, Villena mencionó que  "El Tribunal actuó en derecho porque la disminución de la edad permitida para trabajar (de 14 a 10 años) estaba legalizando la explotación infantil".

Remarcando que se interpuso la misma debido a que los legisladores, al aprobar el Código, actuaron de manera irracional e ilegal, además, pusieron a Bolivia en el único país del mundo donde se iba a permitir el trabajo infantil desde los 10 años.

Para terminar y luego de la conceptualización, relación y compendio relativos al tema del trabajo infantil, si bien las leyes, disposiciones nacionales e internacionales las tenemos claras y vigentes, y luego de que la vigencia de derecho retornó al país con el encaminamiento de normativo y en apego a las disposiciones internacionales mediante la Sentencia Constitucional mencionada líneas arriba; se debe inferir que las directrices y políticas sobre este tema no están siendo desarrolladas con el debido interés ni criterio técnico legal necesario, habiéndose demostrado que en el artículo 129 del  Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), no condecía con las directrices  y parámetros internacionales y sobre todo con nuestra Constitución, fue declarado inconstitucional, muestra está de que los ingenieros legales que proyectaron tal falacia no cuentan por decir lo menos con un poco de sensibilidad y ni hablar de lógica ni criterio legal alguno; debiendo señalar para terminar que se debe implementar un equipo técnico legal de alto nivel que no solo de seguimiento, sino que vaya a implementar las políticas específicas que generen mayor seguridad y resguardo a nuestro bien más preciado la niñez y que al final de cuentas los niveles de actividad laboraltemprana vayan disminuyendo, de esta forma lejos de seguir elaborando disposiciones protectivas para los menores, estaremos concentrándonos en brindar mejores elementos de educación y salud a este sector.