Titulo	Inamovilidad laboral para mujeres embarazadas, madres de hijos e hijas menores de un año y progenitores
Organo	Tribunal Constitucional
Fecha Emisión	2000-00-00
Descripción	En relación a las mujeres trabajadoras embarazadas y madres de hijos e hijas menores de un año, la jurisprudencia ha sido muy variada y donde la protección fue cada vez más restrictiva, al punto de desnaturalizar la esencia de la garantía constitucional. Así en un principio, sentencias como la SC 0296/2006-R de 29 de marzo de 2006, en forma precisa establecieron los alcances del término inamovilidad al manifestar que: “(…) en el marco de lo señalado por la jurisprudencia anotada, que se aplica con mayor razón al caso de la funcionaria embarazada o que se encuentre dentro del primer año de vida del hijo o hija, porque debe entenderse que la inamovilidad que garantiza la Ley 975 no sólo se refiere a la conservación de la fuente de trabajo, sino a esa conservación con el mismo nivel salarial, categoría y lugar de funciones, salvo que exista una promoción o ascenso en ese período”. Entendiendo además que dicha protección debía ser inmediata ya que se trataba de múltiples derechos a ser tutelados, de esta forma señaló que: “(…) el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley”. En esa línea se estableció también que la protección recae sobre la madre y sobre el nasciturus desde la concepción: “Por otra parte, el hecho de que la actora no hubiese comunicado de su embarazo en vigencia del vínculo laboral -como sostiene la parte recurrida-, no resulta ser determinante ante la necesidad prioritaria de protección a la madre y al gestante; teniendo en cuenta, por los antecedentes expuestos, que ella ya estaba embarazada cuando aún se encontraba trabajando en la empresa referida; consecuentemente, la parte recurrida, no obstante haber tenido conocimiento del estado de embarazo de la actora, así sea 23 días después de la fecha del despido intempestivo –conforme admite el representante de la empresa recurrida–, debió haber procedido a la reincorporación a su fuente de trabajo; extremo que no aconteció, a pesar de los reiterados reclamos formulados por la gestante; cuya omisión, constituye un acto ilegal que lesiona los derechos fundamentales, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y a la seguridad social, por lo que corresponde brindar la tutela demandada”. Sin embargo, en otras sentencias se ignoró los derechos del que está por nacer y se condicionó la tutela a la comunicación previa del estado de embarazo, ello al disponer que: “(…) la mujer embarazada tiene la obligación de hacer conocer tal extremo al empleador en vigencia de la relación laboral, y sólo si sobreviene el despido, no obstante tener tal conocimiento, puede activarse la tutela que brinda el art. 19 de la CPE. Lo que se acaba de manifestar, constituye una reconducción de la línea jurisprudencial contenida en la SC 130/2005-R, de 10 de febrero…” Asimismo, sentencias como la SC 109/2006, de 31 de enero de 2006, dejan de lado la protección de cualquier mujer trabajadora y se condiciona a que se tutele el derecho sólo de aquellas con contratos indefinidos o más de dos contratos a plazo fijo. Ello al manifestar que: “(…) deben tenerse en cuenta las siguientes sub reglas: 1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios; 2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior; 3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad”. Acorde a la línea restrictiva anteriormente señalada, la SC 1000/2003-R, de 16 de julio de 2003, además adhiere al entendimiento anterior que sin importar el número de contratos, la protección no es viable para aquellos cuestionados en su naturaleza, así argumenta el Tribunal que: “(…) en un recurso extraordinario, expeditivo y subsidiario como es el amparo constitucional, no puede ingresarse a un examen profundo sobre la naturaleza de la relación que existió entre las partes ahora contendientes –pues una sostiene que fue laboral y la otra asevera que fue estrictamente civil- toda vez que ello amerita la instauración y desarrollo de un proceso contradictorio, en la vía laboral o civil, en el que se puedan aportar las pruebas pertinentes y el juzgador tenga la posibilidad de compulsarlas y valorarlas a cabalidad, lo que no ocurre en este recurso, en el que se protegen derechos y garantías fundamentales incuestionables e incuestionados”. No obstante, lo manifestado cabe destacar la labor del Tribunal Constitucional liquidador, que deshizo algunos de los razonamientos de restricción abusiva del derecho y recondujo la protección de la mujer gestante o madre de un niño o niña menor de un año de edad, independientemente del tipo de contrato laboral o de consultoría de línea. Ello al señalar en sentencias como la SC 0993/2010-R de 23 de agosto de 2010, que: “De esa comprensión legal y jurisprudencial, se desprende que aquella protección legal de la maternidad, se extiende a toda mujer empleada que trabaje en entidades públicas o privadas del país. Se hace notar que, anteriormente, se entendía en este aspecto por mujer empleada a toda aquella que por su relación laboral se encuentre vinculada a la Ley General del Trabajo o al Estatuto del Funcionario Público. Sin embargo, la actual Constitución Política del Estado, reconoce el derecho a la maternidad, señalando en su art. 45.V que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”. De esta manera se instituye una protección en resguardo del derecho a la vida y a la salud tanto de la madre como del nasciturus. Dicha concepción de protección, es asimismo ampliada dentro del ámbito constitucional, disponiendo el art. 48.VI, que “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; esta protección, se vincula de forma conexa, con los otros derechos de primer orden como la salud y la vida. En tal entendido, aquella discriminación que el propio Estado realizaba, entre las funcionarias públicas, las consultores en línea, y quienes no se encontraban amparadas por el Estatuto del Funcionario Público y tampoco se les reconocía la pertenencia al régimen amparado por la Ley General del Trabajo, dicha figura de “Consultor en línea”, respecto de aquellas personas que son contratadas mediante un contrato civil y en directa dependencia de instituciones públicas; es decir, trabajan ya sea directa o indirectamente bajo tuición del Estado boliviano, debe modificarse, en especial, respecto a la protección de las mujeres embarazadas, las cuales se encuentran desprotegidas, y debe reiterarse por el propio mandato constitucional, éstas gozan de una especial atención y cuidado”. (…) “Respecto al caso de mujer embarazada y la especial protección que goza ésta del Estado boliviano, con los antecedentes referidos, es el propio Estado quien coloca en indefensión a la mujer embarazada, por consiguiente debe entenderse que el 45.V de la CPE, deja a un lado aquella discriminación entre funcionarios públicos y consultores, colocando a la mujer en gestación que sea Consultora en línea, en igualdad material frente a cualquier otra servidora pública, debiendo aplicarse al respecto un tratamiento especial, e incluso de discriminación positiva a favor de las consultoras embarazadas”. En lo que respecta a la comunicación previa del estado de embarazo la SC 0771/2010-R de 2 de agosto de 2010, asumida también por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SC 105/2012, expresó que: “Ahora bien, debe considerarse que actualmente la protección a la mujer embarazada se encuentra prevista en la Constitución Política del Estado, garantizando la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, conforme a lo previsto en el art. 48.VI:´Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad´. De acuerdo a dicha norma, se puede identificar claramente dos garantías que tienden a hacer efectiva la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y la obligación del Estado de garantizar las condiciones sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral (art. 62 de la CPE). Por una parte, que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo o número de hijas o hijos, lo que supone que en estos casos se tendrá por lesionada esa garantía cuando el empleador, pese a conocer la situación de embarazo de la mujer trabajadora, la despide, en un acto de discriminación. Por otra, la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad; garantía que no está supedita a determinadas condiciones o requisitos que deben ser cumplidos por la mujer o el hombre y, por lo mismo, para su ejercicio, no se requiere el previo aviso al empleador del estado de embarazo o de la existencia de un hijo o hija menor a un año. Norma que, en virtud a lo expresamente dispuesto por el art. 109.I de la CPE es directamente aplicable: “I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”. Bajo ese razonamiento, debe entenderse que la tutela que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer embarazada y con hijos menores a un año, y a los progenitores, es más amplia y, por lo mismo, no se puede aplicar la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1416/2004-R citada precedentemente, al haber realizado una interpretación restrictiva de la Ley 975. Efectivamente, el requisito formal de dar aviso a su empleador acerca de su estado de gravidez, sin el cual no existiría la protección estatal en lo que respecta a su inamovilidad laboral, carece de relevancia frente a una necesidad indubitable, que es precisamente asegurar el derecho a la vida y la salud de la madre y el menor, ya que con una fuente laboral, al menos se asegurará a la madre el poder agenciar los medios necesarios para subvenir las necesidades más premiosas que demande el niño o niña recién nacidos. En ese entendido, se debe cambiar el entendimiento jurisprudencial contenido en la SC 1416/2004-R, en sentido que no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la mujer gestante y con niño menor a un año; siempre que acuda de manera inmediata al empleador solicitando el respeto y vigencia de sus derechos a través de su reincorporación a su fuente de trabajo y el acceso a los beneficios que conlleva, o en su defecto ante la oficina departamental del Ministerio del Trabajo, que es una vía rápida, conciliadora e idónea, dado que sus pueden ser cumplidas judicialmente; no obstante, en caso de resistencia, evasivas o dilación por parte del empleador, sin más trámite y también de manera oportuna, haciendo abstracción a los requisitos de subsidiariedad, sin que sea necesario acudir a la vía de la judicatura laboral u otros medios impugnativos al interior de la entidad o instancias superiores, puede acudir a la justicia constitucional a través de la acción de amparo a objeto de hacer valer sus derechos”. En lo que hace al número de contratos y la modulación realizada en sentencias como la precitada y la SC 0109/2006-R, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ahora aplica una nueva mediante sentencias como la SC 0789/2012, de 13 de agosto de 2012, al sostener que: “Si bien en la jurisprudencia constitucional a través de la aludida en el Fundamento Jurídico III.2.1, ha establecido como una sub regla para la no aplicabilidad de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, el hecho del fenecimiento del término pactado entre partes, y su consiguiente extinción de la relación laboral con las obligaciones que le corresponden al empleador, se debe mencionar que de la interpretación de la normativa referida, el vencimiento del término pactado entre partes en un contrato a plazo fijo, constituye por la naturaleza de este contrato una causa principal de la no aplicabilidad de la inamovilidad laboral; consecuentemente, no podemos consignarla como un sub regla. En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos: a) Cuando el trabajador o trabajadora a continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT. b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009. c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: “Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa. En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica. Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes: a) Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración). b) Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores. c) Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada. 3.- Para refrendar contratos a plazo fijo o contratos por cierto tiempo, la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben verificar las situaciones descritas en los incisos que preceden, realizando los siguientes requerimientos que deben ser adjuntados a los contratos como anexos. a) Para el caso de suplencias se debe señalar en nota expresa el nombre del trabajador/a sustituido o al que se suple en sus tareas, adjuntando copias de bajas médicas, licencias, declaratorias en comisión, o situaciones análogas, especificando el tiempo por el cual será sustituido. b) Para el caso de necesidades de temporada…” (las negrillas son nuestras). De lo señalado se infiere que la Dirección General del Trabajo, las Jefaturas Departamentales y Regionales, deben realizar la verificación de que las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, no constituyan tareas propias y permanentes, pues como se ha establecido existe la prohibición de realizar contratos a plazo fijo en este tipo de tareas, pudiendo sólo realizarse dichos contratos en tareas propias y no permanentes, las cuales están definidas por la Resolución mencionada como aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, y están identificadas claramente por la referida Resolución”. Un tema importante y que merece un subtítulo aparte, es el referido a los procesos administrativos y sus efectos ante la inamovilidad por maternidad o paternidad. Así, es necesario partir de un presupuesto básico y es que la protección que brinda la norma suprema no es sinónimo de impunidad de aquellos actos cometidos por los titulares del derecho y que sean contrarios al ordenamiento legal vigente, por ello el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido que es posible sustanciar procesos administrativos contra servidores que sean progenitores o progenitoras, siempre y cuando el mismo no se tramite mientras éstos se encuentren gozando de su baja pre y post natal, ello al disponer que: “(…) el núcleo esencial del derecho reconocido como fundamental a la mujer embarazada y en el estado de post parto con relación a su trabajo, estriba por una parte en la protección de esa fuente de trabajo a través del reconocimiento de la inamovilidad funcionaria, y por otra, en el tratamiento que se le de a ésta permitiéndole que desarrolle sus actividades en condiciones adecuadas. El primer ámbito de aplicación de este derecho desde la perspectiva constitucional, supone que el empleador no podrá determinar por causa alguna una solución de continuidad en la relación de trabajo; en cambio, en el otro ámbito se da cuando existiendo la relación laboral firme en el que de por medio no existe un despido o ruptura de la relación laboral, el empleador no afecte las condiciones laborales de la mujer trabajadora embarazada, ya sea por causa de reducción de sus haberes o manteniendo o agravando las tareas que regularmente desempeñe la empleada o funcionaria en perjuicio evidente a su salud y seguridad física, moral o psíquica” (las negrillas y subrayado nos corresponden). De donde se concluye que, gozando la mujer de esa especial protección según dispone la norma fundamental y la jurisprudencia citada, durante la baja médica prenatal y posnatal, no podrá ser objeto o sujeto de despido o de circunstancias que tiendan de alguna manera a afectar el normal desarrollo de su estado de gestación o posterior al parto, en perjuicio de su salud y seguridad física, moral o psíquica, ello con la finalidad de efectivizar el mandato contenido en el art. 45.V de la CPE, respecto a una maternidad segura y la inamovilidad laboral reconocida en el art. 48.VI del citado texto. Circunstancias, como sería el caso de un despido, suspensión de sus funciones, la interrupción de los periodos prenatal y posnatal, o el inicio de proceso administrativo interno que altere su situación laboral; en ese marco, cabe dejar puntualizado que aún cuando el inicio de proceso administrativo interno se hubiere realizado o dispuesto durante los referidos periodos, la prosecución del mismo, sólo podrá tener lugar a partir de la citación con el auto de apertura y sus antecedentes, una vez reincorporada la persona a su fuente laboral y en ningún caso durante el uso de los citados beneficios. Finalmente, cabe recalcar que las mujeres en estado de gestación o madres de un recién nacido menor a un año de edad -según se expresó en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo-, sean del sector público o privado, gozan de inamovilidad laboral; así también resulta importante, recordar que dicha protección no implica crear un marco de impunidad, dado que sí es posible iniciar en su contra un proceso administrativo que determine o defina su situación laboral, siempre y cuando se observen los parámetros referidos líneas arriba. En ese caso, de presentarse causales que den lugar a la conclusión de la relación laboral y resulte que la madre de un menor de un año de edad, se encuentra apta para afrontar el proceso administrativo, no existe impedimento alguno para su inicio y sustanciación; empero, -reiterando- sujeto a que se observe estrictamente el debido proceso”. Cabe destacar que en el supuesto de que se haya dictado una determinación que afecte la inamovilidad por desvinculación, la resolución debía ser diferida hasta que haya cesado la protección, vale decir que la niña o niño cumpla un año de edad, como sostenía la sentencia siguiente: “En ese entendido, la jurisprudencia constitucional plurinacional, señaló que: “…la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable” (así, la SCP 0272/2012 de 4 de junio)”. No obstante y exclusivamente para aquellos casos en los que exista una causal atribuible a la persona en una modulación concordante con lo dispuesto en el Art. 5.1 del Decreto Supremo N° 012, el Tribunal Constitucional Plurinacional, estableció que: “El DS 0012, reglamentario de las condiciones de inamovilidad laboral de la madre y progenitores que trabajen en el sector público o privado, establece en el art. 5.I, la vigencia de este beneficio, al señalar que: “No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral”; debiendo entenderse que ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión de la relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, establecida en su normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a inamovilidad laboral. Lo precedente se explica en sentido, que si bien, el constituyente dispuso la especial protección a este grupo de atención diferente, no puede entenderse como un marco de impunidad, que implique que los actos u omisiones en que incurra en perjuicio de la institución o entidad en la cual preste servicios sea afectada en sus fines o intereses específicos. En consecuencia, la finalidad de la citada disposición legal es lograr un equilibrio entre la especial protección a las mujeres en estado de gestación y progenitores de un niño o niña menor de un año de edad y el empleador, sea del sector público o privado, a efectos de efectivizar también los valores de igualdad y justicia como rectores de la administración de justicia. En ese sentido, disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona. En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar. Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que -reiterando- deberán ser cubiertas por el empleador aún cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso. (…) En ese contexto jurisprudencial se han dictado entre otras las SSCC 447/2000-R, 849/2000-R, 807/2001-R, 483/2002-R, 054/2003-R, 068/2003-R, 238/2003-R y 246/2003-R. (…) sin embargo, es necesario considerar que si dentro de ese proceso interno, se determinó responsabilidad administrativa y se impuso como sanción la destitución, puede ocurrir que, como en el caso que se analiza, la servidora pública procesada y sancionada sea madre de un hijo menor a un año de edad, situación que hace que esté protegida circunstancialmente, por la Ley 975. Considerando la situación de la recurrente y el menor, dentro del ámbito de protección establecido por el art. 193 CPE y los fundamentos expuestos, no invalidan ni constituyen causal para dejar sin efecto la sanción impuesta por la autoridad competente, sin embargo impone la postergación, su ejecución y sus efectos hasta que el hijo cumpla un año de edad y desaparezca la protección que le brinda el art. 1 de la citada Ley 975, pudiendo entonces ejecutarse la resolución de sanción contra la ahora recurrente” (lo resaltado nos pertenece). A partir, de la citada Sentencia Constitucional, los pronunciamientos de ése Tribunal fueron uniformes al mantener dicho razonamiento (SSCC 1650/2010-R y 0764/2011-R entre otras), en el entendido que se trata de un sector de atención diferente, que goza de especial protección. El actual texto constitucional, prevé la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad -art. 48.VI-, mandato reglamentado por el art. 5 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, que prescribe en su primer parágrafo los casos en los cuales no podrá aplicarse el beneficio de la estabilidad laboral, según se explicó en el Fundamento Jurídico precedente. Consecuentemente, de incurrir la mujer embarazada y/o progenitor de un niño(a) menor de un año de edad, en causales de conclusión o extinción de la relación laboral atribuibles a su persona, determinadas en previo proceso conforme a los procedimientos previstos para el sector público o privado, no resulta aplicable el beneficio de inamovilidad laboral hasta que el recién nacido cumpla un año de edad, debiendo ejecutarse inmediatamente, conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo; empero, -reiterandoqueda subsistente el beneficio para el ser en gestación o recién nacido menor a un año de edad, en los términos expuestos. Constituyendo dicho razonamiento una modulación a la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre y posteriores Sentencias Constitucionales. Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, en cuyo mérito es necesario agotar las vías ordinarias de defensa, antes de su planteamiento; empero, no es menos cierto, que en el caso que se revisa, agotar esos medios ordinarios implica para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente. Así lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, -entre ellas- SC 505/2000-R, de 24 de mayo que señala: “(...) precepto legal que es aplicable al caso de autos, por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley (...)”. Lo que significa que ante la comisión de un acto que dé lugar a la conclusión de la relación laboral y que la misma sea atribuible a la mujer en estado de gestación o al progenitor de un menor de un año de edad, establecida en su normativa interna y en la Ley General del Trabajo y su Decreto Reglamentario, cuya comprobación se suscitare en debido proceso, la sanción se ejecutará inmediatamente, sin lugar a inamovilidad laboral, aunque en dicho caso subsisten las asignaciones familiares para el nasciturus o el nacido menor de un año de edad. Finalmente, en cuanto a la posibilidad de adoptar medidas de suspensión sin goce haberes contra la gestante y el progenitor antes de instaurar un proceso administrativo resulta inaplicable y vulneratorio de derechos, tal como refiere la sentencia siguiente: “Inicialmente, conviene recordar que el debido proceso, concebido en nuestro texto constitucional en su triple dimensión de principio, garantía y derecho fundamental -arts. 115.II, 117, 137 y 180-, es un instrumento de defensa de derechos fundamentales y garantías constitucionales durante la tramitación del proceso judicial o administrativo, en el cual deberá observarse la estricta sujeción de los actos al procedimiento establecido en la norma. Entonces, tiene por objeto garantizar un proceso exento de posibles abusos originados en actuaciones u omisiones procesales o en decisiones que diriman determinada situación jurídica o administrativa, siendo su fin último la materialización de los valores jurídicos de justicia e igualdad, en el entendido que sólo a través de ellos se logrará la eficacia máxima de los derechos contenidos en la Constitución Política del Estado. De otra parte, la presunción de inocencia, concebida por la Ley Fundamental como una garantía vinculada estrechamente con el derecho al debido proceso, implica el estado de inocencia durante la realización de un proceso previo a la imposición de una sanción firme -judicial o administrativa-. En ese sentido, en materia administrativa cabe distinguir entre las medidas preventivas y las sanciones propiamente dichas; las primeras, son aquellas que durante la sustanciación del proceso se disponen de forma temporal, con la única finalidad de mantener una situación inalterable en tanto se tramita el proceso y se demuestre la responsabilidad, como sería el caso de una suspensión temporal del ejercicio de funciones; y, las segundas son aquellas que resultan de la sustanciación de un debido proceso, según el ordenamiento jurídico de la materia, en cual se determinen sanciones como la restricción de percibir un salario u otra medida. En síntesis, la suspensión temporal como medida preventiva, no podrá darse sin goce de haberes, en el entendido que privar de un medio de subsistencia, significaría una sanción anticipada sin que previamente exista una determinación firme sobre la responsabilidad o inocencia de la persona y/o funcionario. Consecuentemente, las mujeres trabajadoras que se encontraren en uso de su baja médica prenatal y posnatal, gozan de una protección especial o reforzada en sentido, que no sólo se resguarda su derecho al trabajo sino también los derechos a la vida y a la salud del nuevo ser; por cuanto, es menester aclarar que en el caso de mujeres embarazadas, la medida preventiva de suspensión temporal sin goce de haberes, al inicio del proceso administrativo, resulta inaplicable, dado que ella sólo podrá darse cuando exista una resolución firme emergente de un debido proceso que determine su sanción“.
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